ما در این تحقیق رابطه بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی را طی مراحل چرخه عمر شرکت مورد بررسی قرار می‌دهیم.

مسئله اصلی تحقیق بررسی این موضوع است که چه رابطه ای بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی در طی مراحل چرخه عمر وجود دارد؟

۱-۳) ضرورت انجام پژوهش

با توجه به جنبه‌های اقتصادی اطلاعات، گزارشگری مالی و سیستم حسابداری نقش حیاتی را در بازار سرمایه ایفا می‌کند. هدف اصلی گزارشگری مالی تأمین نیازهای اطلاعاتی سرمایه گذاران است. سرمایه گذاران و استفاده کنندگان با بهره گرفتن از اطلاعات حسابداری عملکرد آتی شرکت را پیش‌بینی و از آن برای ارزش گذاری شرکت استفاده می‌کنند (دستگیر وخدادای، ۱۳۸۶).

ما در این پژوهش رابطه بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی در طی مراحل چرخه عمر شرکت را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

۱-۴) اهداف پژوهش

هدف آرمانی این پژوهش توسعه ادبیات مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی در طی مراحل چرخه عمر شرکت از طریق بیان ارتباط مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی می‌باشد.

هدف اصلی این پژوهش بررسی ارتباط بین مدیریت سود و عدم تقارن اطلاعاتی در طی مراحل چرخه عمر شرکت است.

اهداف کاربردی پژوهش

۱- بررسی ارتباط بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی

۲- بررسی ارتباط بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی در مرحله رشد

۳- بررسی ارتباط بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی در مرحله بلوغ

۴- بررسی ارتباط بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی در مرحله افول

۱-۵) فرضیه‌های پژوهش

از آنجایی که در هر پژوهش علمی، محقق باید نسبت به نتایج احتمالی پژوهش خود فرضیه هایی را در نظر بگیرد تا بتواند آن ها را مورد تجزیه و تحلیل علمی قرار دهد، با توجه به هدف این پژوهش، فرضیه‌های زیر مورد بررسی قرار می‌گیرند:

1. 1. بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی شرکت ارتباط وجود دارد.

1. 1. بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی در مرحله رشد شرکت ارتباط وجود دارد.

1. 1. بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی در مرحله بلوغ شرکت ارتباط وجود دارد.

1. بین مدیریت سود وعدم تقارن اطلاعاتی در مرحله افول شرکت ارتباط وجود دارد.

۱-۶) روش پژوهش

روش پژوهش همبستگی است زیرا در این پژوهش شدت و رابطه بین متغیرها مورد نظر است . پژوهش حاضر به بررسی روابط بین متغیرها پرداخته و در پی آزمون وجود این رابطه ‌و در شرایط کنونی وبراساس داده های تاریخی می‌باشد. داده ها درEXCEL جمع‌ آوری و توسط نرم افزار Eviews و SPSS مورد تجزیه وتحلیل قرار می‌گیرد.

۱-۷) قلمرو پژوهش

قلمرو پژوهش از لحاظ زمانی، مکانی و موضوعی به شرح زیر می‌باشد:

قلمرو زمانی: دوره ۵ ساله از ۱۳۸۷ تا ۱۳۹۱٫

قلمرو مکانی: شرکت‌های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران.

قلمرو موضوعی: بررسی ارتباط بین مدیریت سود و عدم تقارن اطلاعاتی در طی مراحل چرخه عمر شرکت.

۱-۸ ) جامعه و نمونه آماری

جامعه آماری این پژوهش شامل کلیه شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران بوده و دوره مورد تحقیق نیز ۵ ساله از سال ۱۳۸۷ تا ۱۳۹۱است، انتخاب نمونه از میان شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران با در نظر گرفتن معیارهای زیر(به روش حذف سیستماتیک) انجام می‌شود:

۱- پایان سال مالی شرکت‌ها منتهی به پایان اسفند باشد.

۲- شرکت در دوره مورد مطالعه تغییر سال مالی نداشته باشند.

۳- طی این سال‌ها زیان عملیاتی نداشته باشند.

۴- اطلاعات مالی شرکت در دوره مورد مطالعه در دسترس باشد.

۵- جزء شرکت های سرمایه گذاری، واسطه گری، تامین مالی وهلدینگ نباشند. زیرا ساختار این شرکت‌ها متفاوت ازسایر شرکت های تولیدی است.

۱-۹) روش گردآوری اطلاعات

جهت جمع‌ آوری اطلاعات مورد نیاز تحقیق از روش کتابخانه ای استفاده می‌شود. استفاده از منابع کتابخانه ای که شامل کتاب، مجلات، پایان نامه ها، مقالات و اینترنت می‌باشد. این رو برای انجام مطالعات مقدماتی، تدوین فصل ادبیات تحقیق وچارچوب نظری پژوهش به کار می‌رود. سپس برای جمع‌ آوری داده های مربوط به فرضیات تحقیق به گروه شرکت های پذیرفته شده در بورس مراجعه خواهیم نمود.

۱-۱۰) ابزارهای گردآوری و تحلیل اطلاعات

داده های تحقیق از گزارش‌های منتشر شده توسط سازمان بورس اوراق بهادار تهران، بسته نرم افزاری تدبیرپرداز، ره آورد نوین و سایت‌های www.rdis.ir و www.irbourse.com گردآوری شده است. همچنین تجزیه تحلیل اطلاعات توسط نرم افزار Eviews، SPSS و Excelانجام شده است.

۱-۱۱) تعریف مفاهیم و اصطلاحات پژوهش

مدیریت سود: هیلی و والن(۱۹۹۹) مدیریت سود زمانی رخ می‌دهد که مدیر برای گزارشگری مالی از قضاوت شخصی خود استفاده می‌کند، و این کار را با هدف گمراه کردن برخی از سهام‌داران درباره عملکرد واقعی اقتصادی و یا برای تأثیر در نتایج قراردادهایی که به ارقام حسابداری گزارش شده بستگی دارند، انجام می‌دهد.(یعقوب نژاد و همکاران، ۱۳۹۱)

تقارن وعدم تقارن اطلاعاتی: تقارن اطلاعاتی در صورتی وجود دارد که مدیران و بازار اطلاعاتی کسانی درباره شرکت دارند. ‌بنابرین‏ مدیران و بازار، عدم اطمینان درباره شرکت را یکسان تحمل می‌کنند. اما در صورت وجود عدم تقارن اطلاعاتی، مدیران به دلیل دارا بودن اطلاعات خصوصی و محرمانه درباره شرکت، اطلاعات بیشتر و بهتری نسبت به بازار، در اختیار دارند .یعنی به اطلاعات شرکت قبل از اطلاع بازار دسترسی دارند. اطلاعات خاص شرکت، درطول زمان از طریق رویدادهای افشا کننده اطلاعات به بازار انتقال می‌یابد. بازار تا قبل از افشا مقداری عدم اطمینان درباره شرکت دارد. عدم تقارن اطلاعاتی شرکت برابر است با کل عدم اطمینان درباره شرکت، زیرا احتمال می‌رود مدیران و بازار به یک اندازه از تأثیر متغیرهای بازار بر ارزش شرکت آگاهی داشته باشند.(احمدپوروعجم، ۱۳۸۹)

مراحل چرخه عمر شرکت : مرحله تولد یا ظهور، مرحله رشد، بلوغ و افول

مرحله تولد یا ظهور : در این مرحله معمولاً میزان داراییها(اندازه شرکت) در سطح نازلی قرار دارد، جریان های نقدی حاصل از فعالیت‌های عملیاتی و سودآوری در سطح پایین است و شرکت‌ها برای تأمین مالی و تحقق فرصت‌های رشد به نقدینگی بالایی نیاز دارند. نسبت سود تقسیمی در این شرکت‌ها معمولاً صفر یا حداکثر۱۰% است و بازده سرمایه گذاری یا بازده سرمایه گذاری تعدیل شده در قیاس با نرخ موزون تأمین مالی بعضاً ناچیز است.

در قانون اسلام افراد غیر مسلمان در صورتی که حاضر به قرارداد مشترک«ذمه» نباشند تحت حمایت کامل دولت اسلامی به سرزمین امن و پناهگاه مورد نظرشان اعزام می‌شوند؛ و تا هنگامی که به جای امنی نرسیده‌اند از حمایت همه جانبه مسلمین برخوردار خواهند بود. بر اساس این اصل سکونت افراد غیر مسلمان- در صورتی که واجد شرایط لازم باشند- در قلمرو حکومت مسلمین مشروط به شرکت در قرارداد «ذمه» بوده و پس از امضاء قرار داد مذبور جزئی از جامعه بزرگ اسلامی محسوب می‌گردند.

اسلام آزادی افرادی را که صلاحیت عقد قرارداد «ذمه» را دارند تا آنجا محترم شمرده شمرده است که التزام به قرارداد مذبور را برای آنان دائمی و حتمی تلقی نکرده است، و این حق را برای ذمیان محفوظ داشته است که هر گاه نخواستند خود را به قرارداد مذبور مقید و ملتزم نمایند، می‌توانند قرارداد «ذمه» را فسخ نموده و به سرزمین مورد نظر خود در خارج قلمرو حکومت اسلامی بپیوندند.

ارزش این آزادی هنگامی روشن تر می‌گردد که ما ‌به این نکته نیز توجه کنیم که قرار داد «ذمه» از طرف مسلمین الزامی است ؛و مسلمانان تا وقتی که ذمیان به قرارداد خود احترام می نهند هیچ گاه نمی توانند آن را فسخ و یا تن دادن به شرایط آن سر باز زنند.

مرحوم علامه حلی در تذکره الفقها ء این مطلب را در یک عبارت کوتاه چنین بیان می‌کند:

«… عقد ذمه از طرف افراد غیر مسلمان به طور دائمی الزام آور نیست زیرا آنان می‌توانند هر گاه بخواهند به سرزمین خود بپیوندند.»^[۷۱]

اسلام در سایه چنین پیمان مشترکی طرح یک جامعه متخدی را پی ریزی نموده است که اعضاء آن با وجود اختلاف در عقیده و آیین ، مسئولیت زندگی مشترک و توأم با تعاون و هم فکری را در به کار انداختن چرخ‌های یک اجتماع بزرگ و سالم ، به عهده گرفته اند؛ و این گونه هم زیستی انسانی جز با حفظ آزادی های مشروع انسانی قابل تحقق نمی باشد.

امتیاز دیگری که در قرارداد ذمه جالب توجه است، اصل« ضرورت پذیرش پیمان ذمه از طرف مسلمین» می‌باشد. بدین معنی که مسلمانان و دولت اسلامی در برابر دو نوع الزام ‌در مورد عقد قرارداد ذمه قرار گرفته اند.

اول: باید ‌گروه‌های مذهبی را به عقد قرارداد ذمه دعوت نمایند و بدون دعوت رسمی قادر به هیچ نوع تعرض و درگیری با آنان نخواهند بود.

دوم: هر گاه پیشنهاد انعقاد قرار داد ذمه از طرف ‌گروه‌های مذهبی( یهودیان، مسیحیان، مجوسیان) به مسلمین ابلاغ شود، دولت اسلامی موظف است که از پیشنهاد آنان استقبال نماید و رد پیشنهاد صلح حتی در مواقعی که انعقاد قرارداد ذمه به مصلحت مسلمین هم نباشد جایز نیست، و با وجود تسلط و فرمانروایی کاملی که ممکن است مسلمین بر ‌گروه‌های مذبور داشته باشند پذیرفتن پیشنهاد صلح و عقد و پیمان ذمه واجب خواهد بود.^[۷۲]

زیرا اصل پذیرش قرارداد ذمه هیچ گاه تابع مصلحت جامه اسلامی نبوده و دایماً به طور ضروری و اجباری تلقی می‌گردد و بدین ترتیب این اصل ضروری به عنوان یک حق مشروع برای اقلیت های مذهبی به طور دایم منظور می شود.^[۷۳]

بدیهی است این نوع امتیازات که در حقوق اسلامی برای اقلیت ها پیش‌بینی شده مخصوص ایدئولوژی جهانی اسلام است، و ما مشابه آن را در هیچ سیستم حقوقی دیگر نمی توانیم بیابیم.

۲-۴ – رابطه ذمه و تابعیت

غیر مسلمانانی که در کشور اسلامی زندگی می‌کنند به دو گروه تبعه( ساکنان دائم) و غیر تبعه( ساکنان موقت) تقسیم می‌شوند این دو گروه از نظر حقوق و مزایا در بعضی موارد با هم تفاوت دارند. از آنجا که ساکنان دائم در برابر حکومت وظایف بیشتری نسبتبه ساکنان موقت دارند پس از حقوق و مزایای بیشتری هم برخوردار هستند و این یک امر عقلائی است و در همه جوامع نیز به همین صورت عمل می شود.

با بررسی اصطلاح ذمه ملاحظه می‌کنیم که نزدیکترین واژه از نظر معنا و مفهوم به ذمه، اصطلاح تابعیت است هر چند که مفهوم ذمه با تابعیت امروزی تفاوت هایی دارد؛ به نظر می‌رسد تابعیت مفهوم تکامل یافته «ذمه» است.

از آن جا که جغرافیای سیاسی حاکم در صدر اسلام و اکثر کشورها بیشتر به تبع وجود پیروان و معتقدان مذاهب خاص شکل گرفته بود در این هنگام اکثریت هم کیش، حاکمیتی را به وجود می آورند و بدیهی بود که غیر هم کیش به عنوان بیگانه تلقی می شد، لذا برای ورود و سکونت در محدوده ی کشوری خاص با حاکم یا بزرگ آن منطقه قراردادی منعقد می کرد تا فرد بیگانه در پناه وی امنیت و آرامش داشته باشد، و از آنجا که در آن زمان قانون یا نوشته ای خاص بر کشور حاکم نبود، عالمان دینی مرجع حل اختلاف بودند. زیرا تنها آن ها به قوانین اکثریت آگاه بودند، به همین جهت لازم بود که فرد بیگانه از بدو ورود در قرارداد خود التزام به دین اکثریت را قبول می کرد.

این افراد ممکن بود به شکل دائم و یا موقت در آنجا حضور یابند و در صورتی که حضور دائمی او باعث مخالفت عملی با دین و عرف آن منطقه بود نمی توانست امنیت داشته باشد. به همین دلیل قرارداد با شرط التزام به احکام دین اکثریت منعقد می شد تا حضور وی( غیر هم کیش) مخل نظم آن جامعه نگردد. این قرار داد را« قرارداد ذمه» و قرار داد حضور موقت را« امان» یا عهد می نامیدند.

اما امروزه با تغییراتی که در جغرافیای سیاسی کشورها به وجود آمده است مرز کشورها بر اساس عقیده خاص شکل نگرفته و چه بسا در کشوری که یک دولت حاکم است پیروان ادیان مختلفی زندگی کنند و مقیم دائمی آن کشور باشند از این رو امروزه اصطلاح بیگانه و خارجی به کسی گفته می شود که از آن سوی مرزها وارد کشور شود هر چند که پیرو دین اکثریت جامعه است و می بایست به قوانینی که به مقتضای اوضاع سیاسی، اجتماعی، اقلیمی و اقتصادی و…. آن کشور وضع شده است التزام داشته باشد.

امروزه تابعیت به عنوان یکی از حقوق سیاسی افراد همراه حقوق و مزایای دیگر عملاً معنا و مفهوم « ذمه» را نیز در بر دارد البته با عمومیت بیشتر یعنی نسبت بین اصطلاح تابعیت و ذمه را عموم و خصوص مطلق می توان دانست. ‌به این دلیل که همه ذمیان تبعه هستند اما همه تبعه ها ذمی( به اصطلاح فقهی) نیستند زیرا مسلمانان در کشور اسلامی تبعه هستند ولی در اصطلاح فقهی اهل ذمه به شمار نمی روند. پس می توان قرارداد ذمه را نوعی قرارداد تابعیت بنامیم.^[۷۴]

۳-۴ – متن قرارداد ذمه

متن قرارداد ذمه مانند هر قرارداد مشروع دیگری بر اساس رضایت طرفین تنظیم شده و از یک طرف پیشنهاد و از طرف دیگر مورد قبول واقع می شود. نمونه های عملی این قرارداد را می توان با مطالعه قراردادهای ذمه ای که پیامبر(ص) با ‌گروه‌های اهل کتاب منعقدنموده است بررسی کرد.^[۷۵] در ذیل به نمونه ای از قراردادهای ذمه توسط پیامبر (ص) اشاره می شود.^[۷۶]

پیمان میان پیامبر اسلام و مسیحیان سرزمین سینا

۳-۵-۴ فوت موکل یا وکیل

عقد وکالت از عقود جایز است و هر عقد جایزی با فوت یکی از طرفین باعث انحلال عقد است و اختصاص به عقد وکالت ندارد. از لحاظ تحلیلی در عقد وکالت موکل اختیار خودش را به وکیل واگذار می‌کند با فوت او آن اختیار از موکل سلب می شود ‌بنابرین‏ چیزی برای وکیل باقی نمی ماند اگر وکالت ‌در مورد امری مالی باشد با فوت موکل دارایی به ورثه منتقل می‌گردد و تصرفات وکیل ‌در مورد وکالت اقدام در تصرف مال غیر است و فضولی شناخته می شود هر چند که وکیل از فوت موکل اطلاع نداشته باشد و نمی تواند مورد فوت موکل را مانند عزل وکیل دانست و بر آن بود تا اطلاع وکیل از فوت موکل وکالت باقی است زیرا در آنجا موکل باقی است بعلاوه ‌در مورد عزل قول مشهور حکم استثناء را پذیزفته است با فوت وکیل هم بدیهی است که نیابت در تصرف قابل انتقال به ورثه نیست هر چند که ورثه همان تخصص را داشته باشند پرونده های وکالتی دادگستری داشته باشد(مدنی، ۱۳۸۲: ۱۸۸،۱۸۷)

دیگر آنکه مبنای اختیار وکیل در تصرفات خود «اذن» موکل است و در نتیجه فوت و جنون موکل منبع زاینده اذن قطع می شود و با جنون وکیل موضوع خود را از دست می‌دهد.( کاتوزیان، ۱۳۸۲: ۲۰۹ )

در صورت فوت موکل یا وکیل، چون وکالت از عقود اذنی است و وابسته به شخصیت وکیل و موکل است با فوت هر کدام وکالت پایان می‌یابد و اطلاع پیدا کردن وکیل از زمان و خبر فوت موکل هیچ تأثیری در پایان یافتن وکالت ندارد لذا در صورت فوت موکل و خبردار نشدن وکیل اعمالی را که وکیل انجام می‌دهد باطل است.

نمایندگی در صدور اسناد تجاری عقد لازم است یا جایز؟ عقد لازم عقدیست که هیچ یک از دو طرف معامله نمی توانند آن را بهم بزنند مگر از دو طریق استثنایی که قانون پیش‌بینی ‌کرده‌است

1. 1. توافق ادارده دو طرف که اقاله گویند.

1. وجود علت قانونی که خیار نام دارد. خیار عبارت از حق فسخ معامله است که قانون به جهتی از جهات به یک یا هر دو طرف معامله می‌دهد تا بتوانند عقد را بهم بزنند.

عقد جایز، نقطه مقابل عقد لازم است و عقدیست که هر یک از دو طرف هر وقت اراده کنند آن را فسخ کنند مثل عقد وکالت. برای آن که عقد جایزی به صورت یک عقد غیر قابل فسخ در آید، می توان آن را ضمن عقد لازم درج کرد.(شهیدی،۱۷:۱۳۹۰).

در قانون مدنی به جایز بودن عقد وکالت اشاره مستقیم نشده است ولی با بررسی قانون مدنیو قوانین خاص مشخص می شود که عقد وکالت جایز می‌باشد چون ماده ۶۷۸ قانون مدنی تصریح دارد وکالت به طرق زیر مرتفع می شود.

به عزل موکل

به استعفا وکیل

به موت یا به جنون وکیل یا موکل

و نیز ماده ۹۵۴ قانون مدنی مقرر می‌دارد. کلیه عقود جایز به موت احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در موارد که رشد معتبر است. با این مطالب به جایز بودن عقد وکالت می‌رسیم.

۳-۵-۵از بین رفتن موضوع وکالت

بر طبق ماده ۶۸۳ هر گاه متعلق وکالت از بین برود… وکالت منفسخ می شود کسی وکالت دارد که دارایی دیگری را اداره کند شخص موکل دارایی اش با حکم قطعی قضایی مصادره شده و چیزی برای اداره باقی نمانده در این صورت وکالت منفسخ و پایان رفته است مورد وکالت فروش مال التجاره ای باشد که در راه است یا غرق کشتی و باقی نماندن مال التجاره ای باشد که در راه است یا غرق کشتی و باقی نماندن مال استجاره وکالت فنسخ و پایان رفته است گاهی ممکن است مورد وکالت موقتاً به جهتی از جهات عملی نباشد ،مثلاً وکالتی که برای فروش ملکی است موقتاً آن ملک بازداشت شده وکالت باقی است،بعد از رفع بازداشت وکیل می‌تواند مورد وکالت را انجام دهد(مدنی، ۱۹۰:۱۳۸۲).

ماده ۶۸۳(ق.م) می‌گوید «هرگاه متعلق وکالت از بین رفتن متعلق وکالت از بین برود وکالت منفسخ می شود» منظور از کلمه (از بین رفتن متعلق وکالت) تلف شدن مورد ان است چنان که هرگاه مورد وکالت فروش مال استجاره ای باشد و ان دچار حریق گردد زیرا انجام امر وکالت در اثر اینکه موضوع منتفی است غیر مقدور می شود و عقد منفسخ می‌گردد.

در صورتی که انجام امر وکالت به جهتی از جهات موقتاً ممتنع گردد، وکالت منفسخ نمی شود. چنان که هرگاه مورد وکالت مالی باشد و از طرف مقامات مصالحه به جهتی بازداشت شود مانند آن که مورد قرار تامین یا برگ اجرایی قرار گیرد ، پس از رفع بازداشت وکیل می‌تواند آن را به غیر واگذار نماید و همچنین هرگاه فروش مالی که مورد وکالت است سرقت شود و یا غرق گردد این امر خللی به وکالت وارد نمی آورد و پس از به دست آمدن آن مال وکیل می‌تواند به امر وکالت اقدام نماید(امامی:۳۵۵).

از بین رفتن موضوع وکالت ممکن است در اثر حوادث خارجی یا اقدام اشخاص ثالث باشد. (کاتوزیان،۲۱۴:۱۳۸۲).

پس اگر در وکالت در صدور اسناد تجاری(برات، سفته و چک) بر اثر حوادث خارجی یا اقدام اشخاص ثالث سند از بین برود چون موضوع وکالت از بین رفته دیگر چیزی برای وکالت نیست در نتیجه وکالت منحل می شود در صورت تقصیر وکیل ،مسئول خسارت بر موکل خواهد بود.

۳-۵-۶ عمل منافی وکالت از جانب موکل

طبق ماده ۶۸۳ «هرگاه…موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا به طور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد به جا باشد، مثل اینکه مالی را که برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد، وکالت مفسخ نمی شود»وکیل انتخاب کرده که مال را بفروشند خود موکل آن مال را وقف می‌کند- به وکیل وکالت داده ملکی را اجاره دهد، خود موکل آن را می فروشد. زمین است مالک وکالت داده با شرکت توزیع مواد نفتی قرارداد و برای جایگاه فروش بنزین منعقد نماید ، قبل از اینکه وکیل در این راه قدم بردارد، موکل چند طبقه ساختمان در آن زمین می‌سازد. وکالت منتفی می‌گردد. (مدنی، ۱۹۰:۱۳۸۲).

ماده «۶۸۳» ق.م. می‌گوید : «هرگاه … موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا به طور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد به جا آورد مثل اینکه مالی را برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می شود».

قانون مدنی در ماده مذبور پس از ذکر انجام مورد وکالت به وسیله موکل که امثال آن را در ذیل ماده بیان نموده است ما به طور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد مانند هبه یا صلح و یا انتقال مالی که وکالت فروش آن داده شده موجب انفساخ وکالت دانسته است. انفساخ وکالت ‌در مورد مذبور مانند از بین رفتن مورد وکالت از نظر منتفی شدن موضوع تعهد می‌باشد و بدین جهت قانون آن دو را در یک ماده بیان ‌کرده‌است.

بند اول: قاعده مبنا در مسئولیت غیر قراردادی

مبنای سنتی برای تعیین قانون حاکم بر تعهدات غیر قراردادی، قانون محل وقوع فعل زیان بار بوده است. «‌در مورد اعمال قانون محل وقوع نسبت به الزامات غیر قراردادی و یا شبه جرم تا سال های اخیر کمتر تردیدی وجود داشته است. علمای ایتالیایی قرون وسطا اعمال قانون محل وقوع را ناشی از خصیصه طبیعی و ارتباط منطقی بین عمل و قانون محل تلقی می کرده‌اند.»

دستورنامه اروپایی راجع به قانون قابل اجرا در تعهدات غیر قراردادی (دستورنامه رم دو) که در سال ۲۰۰۷ به تصویب رسیده، حاوی آخرین تحولاتی است که به ویژه با جهانی شدن تجارت و احتمال زیان بار بودن کالاها در کشوری غیر از محل تولید آن تدوین شده است. این مقررات، قاعده سنتی فوق را به عنوان مبنای تعیین قانون حاکم در مسئولیت غیر قراردادی نمی پذیرد و مبنای دیگری را بنیان می نهد.

به موجب بند «۱» ماده «۴» دستور نامه رم دو، قانون قابل اجرا در تعهدات غیر قراردادی، قانون کشوری خواهد بود که خسارت در آنجا روی داده است؛ در این راستا، اینکه حادثه زیان بار در چه کشوری روی داده واینکه نتایج غیر مستقیم حادثه در کدام کشور یا کشورها بروز یافته، مؤثر نخواهد بود.

دقت در بندهای بعدی ماده «۴» نشان می‌دهد که تدوین کنندگان دستور نامه رم دو از پذیرش چنین مبنایی، حداقل دو هدف را مدنظر داشته اند: اول اینکه، اغلب کشور محل وقوع خسارت، در مقایسه با محل بروز حادثه یا محل تحقق خسارت های غیر مستقیم، ارتباط بیشتری با موضوع اختلاف دارد و در نتیجه رسیدگی بر مبنای قانون آن کشور، عادلانه تر و قابل پیش‌بینی خواهد بود. دوم اینکه، یکی از اهداف اصلی قواعد مسئولیت مدنی، حمایت از زیان دیده است. با پذیرش حکومت قانون محل بروز خسارت، این حمایت به بهترین شکل ممکن تحقق می‌یابد؛ چرا که، زیان دیده اغلب مقیم کشوری است که خسارت در آنجا وارد شده است.

بررسی ادامه ماده «۴» دستورنامه رم دو نشان می‌دهد که هرگاه راه بهتری برای حمایت از زیان دیده وجود داشته باشد، قاعده مبنا تغییر پیدا می‌کند. به موجب بند «۲» ماده «۴» مقررات مذکور، «هرگاه خوانده دعوای مسئولیت و مدعی زیان، در زمان بروز خسارت هر دو در کشور واحدی اقامت داشته باشند، قانون همان کشور اجرا خواهد شد.»

به موجب بند «۳ » همان ماده ، «هرگاه از تمامی شرایط و قراین حاکم بر قضیه چنین برآید که مسئولیت، آشکارا با قانون کشوری غیر از کشورهای مذکور در بند «۱ » و «۲ » ارتباط بیشتری دارد، قانون همان کشور اجرا خواهد شد. آشکارا بودن ارتباط بیشتر، مخصوصاً می‌تواند ناشی از وجود رابطه قبلی همچون قرارداد میان طرفین دعوا باشد که با مسئولیت موضوع دعوا بیشترین ارتباط را دارد.»

معیار اخیر،به ویژه برای آن دسته از نظام های حقوقی ‌مفید است که طرح توامان دعاوی مسئولیت قراردادی وغیر قراردادی را در یک دعوا ( دادخواست می‌پذیرند.

در مقررات (راهنما) راجع به تعارض قوانین که مؤسسه‌ امریکایی حقوق تدوین کرده، قراین ارتباط بیشتر دعوای مسئولیت مدنی با ایالت خاص، با ذکر مصادیقی توضیح داده شده است که از جمله شامل این موارد می شود: محل وقوع حادثه، محل اقامت، تجارت (کسب و کار) یا کشور متبوع طرفین و محلی که طرفین در آنجا با همدیگر دارای رابطه ای هستند.

به هر حال، کلیت بند «۳» ماده «۴» دستورنامه رم دو و ذکر نکردن مصادیق مهمی که می‌تواند موجب ارتباط بیشتر دعوای مسئولیت مدنی با کشوری غیر از محل بروز خسارت شود، موجب اشکال خواهد شد. نتیجه ابهام، از جمله آن است که دادگاه رسیدگی کننده می‌تواند با تفسیر موسع از قراین و شرایطی که به نظر وی موجود است، پرونده را به سوی قانونی سوق دهد که آشنایی بیشتری با آن دارد.

بند دوم: آزادی انتخاب قانون حاکم بر تعهدات غیر قراردادی

پذیرش اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون قابل اجرا به تعهدات غیر قراردادی ممکن است قدری عجیب به نظر برسد، اما این حق – با رعایت شرایطی – از جمله در دستورنامه رم دو به رسمیت شناخته شده است. مطابق با صدر ماده ۱۴ دستورنامه مذکور، «طرفین می‌توانند تعهدات غیر قراردادی خود را به قانونی که (خود) انتخاب می‌کنند، ارجاع دهند». توافق بر تعیین قانون حاکم، باید صریح بوده یا به طور ضمنی از قراین و شرایط حاکم بر قضیه استنباط شود. در هر حال، این انتخاب تا حدی که با حقوق اشخاص ثالث تعارض دارد، بی اعتبار خواهد بود.

از نظر شکلی، همان گونه که در بند «۱» ماده «۱۴» دستور نامه رم دو تصریح می‌کند، توافق بر قانون حاکم بر تعهدات غیر قراردادی می‌تواند به دو صورت باشد: اول، توافقی که پس از بروز حادثه زیان بار میان طرفین (خواهان و خوانده دعوای زیان) منعقد می شود. دوم، در قالب شرط ضمن قرارداد در فعالیت تجاری، مشروط بر اینکه شرط مذکور توافقی بوده و به طرف قرارداد تحمیل نشده باشد. این انتخاب می‌تواند پیش از ورود خسارت باشد و معمولاً ضمن قرارداد استاندارد یا توافق کتبی دیگر، رضایت طرف مقابل نسبت به آن گرفته شود.

به موجب بند «۴» ماده «۶» و بند «۳» ماده «۸» ، توافق طرفین درباره قانون حاکم، در صورتی که موضوع دعوا رقابت ناعادلانه، منع رقابت یا یکی از حقوق مالکیت فکری باشد، معتبر نخواهد بود. علت این محدودیت ها، از جمله ارتباط قواعد رقابت با نظم عمومی هر کشور و نیز آمره بودن قواعد حقوق مالکیت فکری و امکان ارتباط آن با حقوق اشخاص ثالث ، در محل ورود خسارت است.

انتخاب قانون حاکم بر مسئولیت غیر قراردادی، با محدودیت عام دیگری رو به رو است. به موجب بند « ۲ » ماده « ۱۴ » دستورنامه رم دو، «هرگاه تمامی عناصر مربوط به وضعیتف به هنگام رویداد حادثه زیان بار در کشوری غیر از کشوری که قانون آن انتخاب شده، واقع شده باشد، انتخاب طرفین نمی تواند در اجرای ان دسته از مقررات کشور دیگر که امکان عدول از آن وجود ندارد [قوانین و مقررات آمره کشوری که عناصر مسئولیت در آن واقع شده ] ، خللی ایجاد کند».

محتوای بند فوق، از بند «۳ » ماده «۳ » کنوانسیون ۱۹۸۰ رم اقتباس شده اند و بر اساس آن، انتخاب طرفین به منفعل شدن مقررات آمره ای منجر نخواهد بود که به لحاظ ارتباط با قضیه قابلیت اجرایی دارند.

بند سوم: مصادیق مسئولیت مدنی برای تعیین قانون حاکم

در ماده «۵ » به بعد دستورنامه رم دو مصادیقی از دعاوی مسئولیت که تعیین قانون حاکم ‌در مورد آن ها، حکم خاصی دارد و به طور کلی یا جزئی از قاعده مبنا (حکومت قانون محل ورود خسارت) تبعیت نمی کند، ذکر شده است. در این بند، مصادیقی که می‌توانند با تجارت الکترونیکی ارتباط یابند، بررسی می‌شوند.

الف) قانون حاکم بر مسئولیت در قبال محصول

نظریه های مختلفی درباره قانون قابل اعمال بر مسئولیت غیر قراردادی ناشی از محصول ارائه شده و دستورنامه رم دو، در صدد انتخاب راه حل های منطقی از میان این نظریه هاست. در شرایطی که مقررات کشورمان در خصوص موضوع ساکت است، بررسی موضع حقوق اتحادیه اروپا می‌تواند در راهنمایی تجار و مصرف کنندگان ایرانی و نیز ارائه راهبردهای مناسب برای قانون گذاری مفید باشد.

ماده «۵ » دستورنامه رم دو به موضوع مسئولیت در قبال محصول اختصاص دارد. این ماده، قواعد زیر را برای تعیین قانون حاکم درباره این نوع از مسئولیت مقرر می‌دارد. از حیث اجرا، این قواعد، به ترتیب بر دیگری تقدم (اولویت) دارند.

در این میان، یک اجتماع سیاسی نه یک گروه خانوادگی است و نه یک گروه حرفه ای خاص و نه یک کاست ویژه، بلکه مجموعه ای است متنوع از ‌گروه‌های حرفه ای، کاست ها و خانواده های متفاوت از هم که مهمترین ویژگی اجتماعی آن برخورداری از نوعی اتحاد و همبستگی عقلانی ارادی است. ‌به این معنا در اجتماع سیاسی، ما شاهد همبستگی ‌گروه‌های اجتماعی ثانویه هستیم. در این اجتماع سیاسی، اقتدار خاصی مجزا از سایر اقتدارات دیده می شود، به طوری که اقتدار آن تابع هیچ اقتدار بالاتری نیست.

گزاره کوبنده دورکیم مبنی بر این که در اجتماع سیاسی اقتدار آن تابع هیچ اقتدار بالاتری نیست، بیانگر این است که برای دورکیم دولت فقط و فقط یک زائده پیرامونی ولی مهم برای اجتماع سیاسی است و بس. از این جهت چند تز بعدی دورکیم در این باره به تثبیت یک نظریه سیاسی اخلاقی حقوقی با محوریت اجتماع سیاسی بر فراز دولت و در نتیجه دولت در فرود اجتماع سیاسی می‌ انجامد.

اما دولت ضمن نسبتی که با اجتماع سیاسی برقرار می‌کند؛ تبدیل به کارگزاری برای اعمال حاکمیت مقتدرانه یک اجتماع سیاسی می شود و به عبارتی دولت تجلی قدرت اجتماع سیاسی است و نه برعکس. در این نسبت، دولت فقط یکی از گروهه های اجتماع سیاسی است ؛ اما برترین گروهه ای است که می‌تواند به نمایندگی اجتماع سیاسی اعمال حاکمیت و اقتدار کند. به بیان دیگر اجتماع سیاسی خود یک گروهه کامل است که دولت گروه برتر آن است. چنان که دورکیم در این مورد می‌گوید: «باید اصطلاحات ویژه ای برای واقعیت هایی متفاوت همچون جامعه و یکی از تشکیلات آن داشته باشیم، کارگزاران قدرت حاکم را به طور خاص تر دولت می نامیم، و جامعه ی سیاسی به گروه پیچیده ای می گوییم که دولت، تشکیلات بالا دست آن است»^[۹۵].

‌بر اساس این گزاره اخیر است که در ادامه بحث، دورکیم تبیین می‌کند که رابطه سیاسی اجتماعی و به همان اندازه رابطه های اخلاقی حقوقی دولت و اجتماع سیاسی چگونه باید باشد. اما رابطه دولت و اجتماع سیاسی بیشتر یک رابطه دو سویه در قالب رابطه دولت– شهروندی است و البته با معادله حقوق و تکالیف برابر. مبنای این معادله ورابطه نیز چیزی نیست جزاصول اخلاق مدنی. تجلی این اخلاق مدنی را می توان در قالب پارلمان های ملی منطقه ای محلی، نمایندگی سیاسی، تصمیم گیری‌های دموکراتیک و سیاست گزاریهای مشارکتی دید. ‌بنابرین‏ پارلمانها و فرایندهای سیاسی گفته شده را بیشتر باید به عنوان ارگان‌های محلی شده یک اجتماع سیاسی دانست. ‌در مورد سایر هیأتهای اجتماعی مشورتی نیز به همین ترتیب باید گفت که این ها نیز نوعی ارگان محلی اجتماع سیاسی هستند.^[۹۶]

مبحث چهارم- اخلاق سکولار

سؤال اساسی که باید به آن پاسخ داد عبارت است از این که اخلاق مورد نظر دورکیم، اخلاقی دینی است یا سکولار؟ اخلاق، در جامعه شناسی اخلاقی دورکیم، اخلاق دینی است یا اخلاق سکولار؟ برای پاسخ دادن به اینکه دورکیم مدعی اخلاقی دینی بوده یا اخلاقی سکولار، باید ابتدا به بررسی مفهوم هر یک بپردازیم تا بتوانیم جایگاه دورکیم را در آن میان بیابیم. آنچه در این قسمت بیان می شود در پاسخ به دو سؤال است، اینکه دورکیم مدعی اخلاق دینی است یا لاییک ؟ پرداختن ‌به این مسأله مستلزم دقت در مفهوم لاییک و سکولار نیز می‌باشد ، از آن رو که دورکیم سعی در طراحی اخلاقی لاییک داشته این مسأله را نیز بررسی می‌کنیم که آیا درست است بگوییم اخلاق مدنظر او لاییک بوده و نه سکولار ؟ آیا این یک اختلاف در کاربرد واژگان لاییک و سکولار نیست؟

گفتار اول- اخلاق دینی

بند اول – تعریف اخلاق دینی:

اخلاق دینی، اخلاقی است که از افراطی ترین تعریف آن گرفته تا عرفی ترین آن، اخلاقی است که از منشأ الهی برخوردار بوده و جنبه ی قدسی داشته باشد، معیار و محک تعیین امر اخلاقی نزدیکی آن به امور روحانی و دینی است. میزان تشخیص امر اخلاقی درجه ی قدسی و ماورایی بودن آن است. اخلاق دینی اخلاقی می‌باشد که برخاسته از دین و برخوردار از نرم ها و مشخصه‌ های دینی است. در اخلاق دینی، امور اخلاقی، الزاماًً منوط به توجه به امری قدسی ‌و متعالی در هستی، وموکول به خداباوری، آخرت گرایی، اعتقاد ‌به این یا آن پیامبر وامام، ‌و قائل بودن به دین و مذهب خاصی است. اخلاق دینی تعاریف متفاوتی می‌تواند داشته باشد از جمله اینکه: «اخلاق دینی، معتقد است مفاهیم اخلاقی وقتی تعریف می‌شوند که در آن ها اسمی از خدا و زندگی پس از مرگ باشد».^[۹۷]

در این تعریف، که می‌تواند افراطی ترین تعریف از اخلاق دینی باشد، کار درست، کاری است که انسان را به خدا نزدیک کند یا در زندگی پس از مرگ موجب سعادت انسان شود. البته مفاهیم خدا و زندگی پس از مرگ به طور جداگانه یا همزمان می‌توانند در این نوع تعریف بگنجند. چون خدا و زندگی پس از مرگ، عمیق ترین مفاهیم دینی هستند، پس این تعریف، دینی ترین تعریف از اخلاق است. در این تعریف، از خدا بیش از زندگی پس از مرگ استفاده می شود. گاه بحث امر و نهی خدا مطرح است، اینگونه که کار درست، کاری است که خدا به آن امر کرده باشد.گاه مفهوم اراده و کراهت خدا و گاه مفهوم خشم و خشنودی خدا مطرح است. ‌بنابرین‏ در این تعریف اگرچه نحوه استفاده از وجود خدا متفاوت است، اما وجه مشترک همه آن ها این است که لفظ خدا یا زندگی پس از مرگ در همه آن ها وجود دارد. اگر بخواهیم از این تعریف افراطی قدری بکاهیم، باید گفت؛ اگر خدا نباشد، هر کاری مجاز است. در این تعریف تنها به طور مستقیم از خدا و زندگی پس از مرگ یاد نمی شود.

حتی تعریف دیگری که می توان از اخلاق دینی داشت این است که تنها، نقش راهنما برای خدا قایل باشد. اخلاق دینی را شامل اخلاقی بداند که متکی به راهنمایی دستورات دینی است: «خدا و زندگی پس از مرگ را نه در اصل تعریف و نه در مصداق آن، بلکه معتقد است چون عقل انسان ناقص است و نمی تواند فهرستی از کارهای درست و نادرست را تهیه کند، ‌بنابرین‏ مجبور است برای این کار از خدا کمک بگیرد»^[۹۸]. این دیدگاه می‌گوید اگر خدا نبود، انسان هرگز نمی توانست همه اعمال خوب و بد دنیا را فهرست کند. ‌بنابرین‏ بود و نبود خدا در درست یا نادرست بودن کارها تأثیری ندارد، بلکه وجود خدا فقط در تشخیص کارها دخیل است. بعبارتی خدا به ‌عنوان معیار، شاخصی است برای شناخت مسأله ی اخلاقی و امر اخلاقی را با توجه به رنگ خدایی داشتن آن می توان شناخت. او تنها یک راهنما برای شناخت کار هاست، اما در تعیین سرنوشت اعمال نقشی ندارد.

در نگرشی دیگر از اخلاق دینی، خدا حتی برای شناخت اعمال نیز نیاز نیست، «عقل ما می‌تواند بدون نیاز به خدا و اتصال به آن از طریق پیامبران، فهرست خوبی ها و بدی ها را تنظیم کند، تنها نقطه اتصال به خدا این است که اگر خدا و زندگی پس از مرگ نباشد، انسان انگیزه ای برای انجام اعمال اخلاقی ندارد، ‌بنابرین‏ خدا، ضمانت اجرایی برای اخلاقی زیستن است»^[۹۹].

بند دوم – امکان شناسی مفهومی اخلاق دینی