در قانون اسلام افراد غیر مسلمان در صورتی که حاضر به قرارداد مشترک«ذمه» نباشند تحت حمایت کامل دولت اسلامی به سرزمین امن و پناهگاه مورد نظرشان اعزام می‌شوند؛ و تا هنگامی که به جای امنی نرسیده‌اند از حمایت همه جانبه مسلمین برخوردار خواهند بود. بر اساس این اصل سکونت افراد غیر مسلمان- در صورتی که واجد شرایط لازم باشند- در قلمرو حکومت مسلمین مشروط به شرکت در قرارداد «ذمه» بوده و پس از امضاء قرار داد مذبور جزئی از جامعه بزرگ اسلامی محسوب می‌گردند.

اسلام آزادی افرادی را که صلاحیت عقد قرارداد «ذمه» را دارند تا آنجا محترم شمرده شمرده است که التزام به قرارداد مذبور را برای آنان دائمی و حتمی تلقی نکرده است، و این حق را برای ذمیان محفوظ داشته است که هر گاه نخواستند خود را به قرارداد مذبور مقید و ملتزم نمایند، می‌توانند قرارداد «ذمه» را فسخ نموده و به سرزمین مورد نظر خود در خارج قلمرو حکومت اسلامی بپیوندند.

ارزش این آزادی هنگامی روشن تر می‌گردد که ما ‌به این نکته نیز توجه کنیم که قرار داد «ذمه» از طرف مسلمین الزامی است ؛و مسلمانان تا وقتی که ذمیان به قرارداد خود احترام می نهند هیچ گاه نمی توانند آن را فسخ و یا تن دادن به شرایط آن سر باز زنند.

مرحوم علامه حلی در تذکره الفقها ء این مطلب را در یک عبارت کوتاه چنین بیان می‌کند:

«… عقد ذمه از طرف افراد غیر مسلمان به طور دائمی الزام آور نیست زیرا آنان می‌توانند هر گاه بخواهند به سرزمین خود بپیوندند.»^[۷۱]

اسلام در سایه چنین پیمان مشترکی طرح یک جامعه متخدی را پی ریزی نموده است که اعضاء آن با وجود اختلاف در عقیده و آیین ، مسئولیت زندگی مشترک و توأم با تعاون و هم فکری را در به کار انداختن چرخ‌های یک اجتماع بزرگ و سالم ، به عهده گرفته اند؛ و این گونه هم زیستی انسانی جز با حفظ آزادی های مشروع انسانی قابل تحقق نمی باشد.

امتیاز دیگری که در قرارداد ذمه جالب توجه است، اصل« ضرورت پذیرش پیمان ذمه از طرف مسلمین» می‌باشد. بدین معنی که مسلمانان و دولت اسلامی در برابر دو نوع الزام ‌در مورد عقد قرارداد ذمه قرار گرفته اند.

اول: باید ‌گروه‌های مذهبی را به عقد قرارداد ذمه دعوت نمایند و بدون دعوت رسمی قادر به هیچ نوع تعرض و درگیری با آنان نخواهند بود.

دوم: هر گاه پیشنهاد انعقاد قرار داد ذمه از طرف ‌گروه‌های مذهبی( یهودیان، مسیحیان، مجوسیان) به مسلمین ابلاغ شود، دولت اسلامی موظف است که از پیشنهاد آنان استقبال نماید و رد پیشنهاد صلح حتی در مواقعی که انعقاد قرارداد ذمه به مصلحت مسلمین هم نباشد جایز نیست، و با وجود تسلط و فرمانروایی کاملی که ممکن است مسلمین بر ‌گروه‌های مذبور داشته باشند پذیرفتن پیشنهاد صلح و عقد و پیمان ذمه واجب خواهد بود.^[۷۲]

زیرا اصل پذیرش قرارداد ذمه هیچ گاه تابع مصلحت جامه اسلامی نبوده و دایماً به طور ضروری و اجباری تلقی می‌گردد و بدین ترتیب این اصل ضروری به عنوان یک حق مشروع برای اقلیت های مذهبی به طور دایم منظور می شود.^[۷۳]

بدیهی است این نوع امتیازات که در حقوق اسلامی برای اقلیت ها پیش‌بینی شده مخصوص ایدئولوژی جهانی اسلام است، و ما مشابه آن را در هیچ سیستم حقوقی دیگر نمی توانیم بیابیم.

۲-۴ – رابطه ذمه و تابعیت

غیر مسلمانانی که در کشور اسلامی زندگی می‌کنند به دو گروه تبعه( ساکنان دائم) و غیر تبعه( ساکنان موقت) تقسیم می‌شوند این دو گروه از نظر حقوق و مزایا در بعضی موارد با هم تفاوت دارند. از آنجا که ساکنان دائم در برابر حکومت وظایف بیشتری نسبتبه ساکنان موقت دارند پس از حقوق و مزایای بیشتری هم برخوردار هستند و این یک امر عقلائی است و در همه جوامع نیز به همین صورت عمل می شود.

با بررسی اصطلاح ذمه ملاحظه می‌کنیم که نزدیکترین واژه از نظر معنا و مفهوم به ذمه، اصطلاح تابعیت است هر چند که مفهوم ذمه با تابعیت امروزی تفاوت هایی دارد؛ به نظر می‌رسد تابعیت مفهوم تکامل یافته «ذمه» است.

از آن جا که جغرافیای سیاسی حاکم در صدر اسلام و اکثر کشورها بیشتر به تبع وجود پیروان و معتقدان مذاهب خاص شکل گرفته بود در این هنگام اکثریت هم کیش، حاکمیتی را به وجود می آورند و بدیهی بود که غیر هم کیش به عنوان بیگانه تلقی می شد، لذا برای ورود و سکونت در محدوده ی کشوری خاص با حاکم یا بزرگ آن منطقه قراردادی منعقد می کرد تا فرد بیگانه در پناه وی امنیت و آرامش داشته باشد، و از آنجا که در آن زمان قانون یا نوشته ای خاص بر کشور حاکم نبود، عالمان دینی مرجع حل اختلاف بودند. زیرا تنها آن ها به قوانین اکثریت آگاه بودند، به همین جهت لازم بود که فرد بیگانه از بدو ورود در قرارداد خود التزام به دین اکثریت را قبول می کرد.

این افراد ممکن بود به شکل دائم و یا موقت در آنجا حضور یابند و در صورتی که حضور دائمی او باعث مخالفت عملی با دین و عرف آن منطقه بود نمی توانست امنیت داشته باشد. به همین دلیل قرارداد با شرط التزام به احکام دین اکثریت منعقد می شد تا حضور وی( غیر هم کیش) مخل نظم آن جامعه نگردد. این قرار داد را« قرارداد ذمه» و قرار داد حضور موقت را« امان» یا عهد می نامیدند.

اما امروزه با تغییراتی که در جغرافیای سیاسی کشورها به وجود آمده است مرز کشورها بر اساس عقیده خاص شکل نگرفته و چه بسا در کشوری که یک دولت حاکم است پیروان ادیان مختلفی زندگی کنند و مقیم دائمی آن کشور باشند از این رو امروزه اصطلاح بیگانه و خارجی به کسی گفته می شود که از آن سوی مرزها وارد کشور شود هر چند که پیرو دین اکثریت جامعه است و می بایست به قوانینی که به مقتضای اوضاع سیاسی، اجتماعی، اقلیمی و اقتصادی و…. آن کشور وضع شده است التزام داشته باشد.

امروزه تابعیت به عنوان یکی از حقوق سیاسی افراد همراه حقوق و مزایای دیگر عملاً معنا و مفهوم « ذمه» را نیز در بر دارد البته با عمومیت بیشتر یعنی نسبت بین اصطلاح تابعیت و ذمه را عموم و خصوص مطلق می توان دانست. ‌به این دلیل که همه ذمیان تبعه هستند اما همه تبعه ها ذمی( به اصطلاح فقهی) نیستند زیرا مسلمانان در کشور اسلامی تبعه هستند ولی در اصطلاح فقهی اهل ذمه به شمار نمی روند. پس می توان قرارداد ذمه را نوعی قرارداد تابعیت بنامیم.^[۷۴]

۳-۴ – متن قرارداد ذمه

متن قرارداد ذمه مانند هر قرارداد مشروع دیگری بر اساس رضایت طرفین تنظیم شده و از یک طرف پیشنهاد و از طرف دیگر مورد قبول واقع می شود. نمونه های عملی این قرارداد را می توان با مطالعه قراردادهای ذمه ای که پیامبر(ص) با ‌گروه‌های اهل کتاب منعقدنموده است بررسی کرد.^[۷۵] در ذیل به نمونه ای از قراردادهای ذمه توسط پیامبر (ص) اشاره می شود.^[۷۶]

پیمان میان پیامبر اسلام و مسیحیان سرزمین سینا